《国际投资争端仲裁规则》东道国接受度初探

2017-10-08 23:07    发布人:管理员

      CIETAC最近发布的《国际投资争端仲裁规则》(以下简称《贸仲投资规则》)有很多让人震惊的程序设计,让人对贸仲的勇气刮目相看。在全世界都逐步转向更加国际公法化、维护被诉方东道国权利的趋势下,贸仲选择了完全相反的定位,以更加民商事化、更加专权、更加提升裁决效率的姿态推出仲裁规则,在程序上大幅压缩了东道国政府闪转腾挪的空间,有利于投资者快速推进、保护投资。如果该规则真的能够被各主权国家所接受,贸仲将成为国际经贸领域(投资和贸易)最强势的超主权裁决机构。本文的分析视角集中于投资仲裁法律技术,无意探讨《仲裁法》的扩大化解释或规避问题,同时下文评论括号中的数字为具体条款。

      几乎让东道国窒息的程序时限

      按照《贸仲投资规则》,投资仲裁启动于贸仲投资争端解决中心或香港仲裁中心收到起诉方的仲裁通知书之日(8.4,同时送达被诉方),随后,在30日内,东道国政府应提交书面回复,确定代理人(律所),提出管辖权异议,选定边裁(8.1),并确定首席;如果东道国未能在30日内确定仲裁员,无需起诉方申请,直接由仲裁委员会指定(12)。与此同时,起诉方还可以发起紧急仲裁程序,请求临时措施(40)。令人困惑的是,贸仲的规则还设置了类似ICSID的受理(注册)程序,但未明确受理审核时间(8.4),而且仲裁通知书回复还可包括实体争议,仲裁委可以根据表观证据对管辖权异议作出决定(25.2)。

      如此规则意味着在收到仲裁通知的30日内,当事方和仲裁委可能同时面临并行的四套程序:一是针对仲裁通知书的书面答复(包括律师选聘、仲裁员指定);二是仲裁通知书受理及必然出现的受理争议程序;三是仲裁委员会层面的管辖权异议程序;四是紧急仲裁程序。这四套程序之间存在着尚未明确的协调问题,例如未受理仲裁通知时,其他程序给东道国带来的不合理负担如何处理,以及当事方(尤其是被诉东道国)未完全满足各个程序要求的法律后果。

      令人印象深刻的仲裁委员会的权力

      仲裁委自行制定仲裁员名册,当事方在该名册范围内选择仲裁员,若当事方选择名册之外的专家,需获仲裁委“确认”(11.1);仲裁委可在未经当事方请求的情况下直接指定仲裁员(包括首席),并在紧急仲裁情况下,指定紧急仲裁员(附件2第2条);如前所述,仲裁委有权根据表观证据审理、决定一定范围的管辖权异议;若仲裁员不能履职或未遵守投资仲裁规则,仲裁委可主动征询相关意见、更换仲裁员(18);在请求合并仲裁的案件中,仲裁委有权认定申请理由是否正当,并决定是否合并仲裁(31.3);裁决书须加盖仲裁委印章(47.1);仲裁庭裁决前,应将裁决草案提交仲裁委“核阅”,仲裁委在“不影响仲裁庭独立裁决的情况下”,可就裁决书有关问题“提请仲裁庭注意”(49);仲裁委对本投资仲裁规则具有解释权(56.3)。以上规则已经远远超出《华盛顿公约》和UNCITRAL规则对管理机构的授权。

      除了上述两点突出特征,《贸仲投资规则》里还有一些有别于传统投资争端解决规则的特别之处,比如:(1)适用法包括国内法、可适用的国际规则和“商业惯例”(46.1)。(2)仲裁庭组建后似乎不必制定1号程序令,听证会时间在开庭前30日确定(34.1)。(3)仲裁员回避请求应在收到仲裁员的书面披露后30日内提出,逾期未提出的,不得以曾经披露过的事项为由申请回避(17.1)。(4)《贸仲投资规则》条文标题不用于解释条文含义(56.1)。(5)规则默认一轮书面陈述(21和22,尽管仲裁庭有权制定与本规则不同的程序)。(6)根据标的金额计算仲裁相关费用(附件一)。

      总体而言,《贸仲投资规则》对投资者较为有利,对东道国政府的主权干预和限制较多,没有考虑东道国内部的复杂手续,也几乎没有考虑仲裁初期投资者与东道国政府(通常为首次介入争议的中央政府)之间的信息不对称及由此产生的、具有显著差别的程序负担。在以往的极端案例中,协商期可能被起诉方以种种理由进行规避(比如准入性问题或与地方政府进行磋商),若按此规则,东道国政府无论如何都不可能在30日内完成选聘律师、指定仲裁员、提出管辖权异议并应对紧急仲裁的工作。我理解,正是基于务实考虑,ICSID规则项下,案件注册至仲裁庭组建,至少有4、5个月的时间(另有ICSID注册仲裁请求所需的2-3周);在UNCITRAL规则项下,即便投资者尽全力节约时间,从仲裁通知到仲裁庭组建也需要3个月,而且这些程序里无需提出管辖权异议,没有紧急仲裁程序,也没有赋予案件管理机构超强的主导权。

      坦率的说,《贸仲投资规则》的生命力是值得怀疑的。首要原因是北辞觉得多数国家可能没有做好如此深度让渡主权的准备(更何况还是让渡给一个不算国际组织的裁决机构),而且从法律技术上说,东道国应诉难以符合规则设定的所有要求。另一个原因是,这套规则的字里行间透露着起草者刻意淡化国际投资仲裁公法本色的倾向性。投资法领域的私法化倾向,是投资仲裁体系的先天不足,不应当被发扬,而应当被清算。投资仲裁起源于商事仲裁,但其本质不是私法,而是国际公法,争议和裁决处处涉及国家归责、条约解释和条约适用。正是由于制度初创者对投资仲裁的本质认识不清,导致《华盛顿公约》都写错了,误将国内法作为投资争端的适用法,以至于在日后的实践中,几乎所有的投资仲裁庭都没有将国内法作为适用法(除了个别裁决的异议外),但囿于条约文字,只能无奈的、模模糊糊的、或明或暗的将国内法作为事实问题予以处理。

      此类私法化倾向还可能隐藏着法律人过于激进的法治理想。国际裁决机构(包括专家组成员、上诉机构成员、仲裁员)仿佛是猛兽群中的舞者,他们美丽超凡,但实际上又是脆弱的,不悦的猛兽随时可能夺其性命,甚至改写规则(比如WTO上诉机构近来遭遇的系列风波)。如果国际裁决机构将同为立法者、执法者、守法者的国家视为与投资者完全等同的当事方,觉得自己可以像终极裁判者那样完全排斥国家的影响做到绝对独立,填补法律(条约)的空隙,以及享有几乎绝对的法律(条约)解释权,恐怕这种理想是经不起实践检验。
(来源:北辞)

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