简评欧盟统一外资审查框架建议

2017-10-04 21:06    发布人:管理员

      9月13日,欧盟委员会主席容克在欧洲议会的演讲中,介绍了欧盟审查海外投资的提议,并指出:“我们不是天真的自由贸易者,欧洲一定要维护自己的战略利益。这也是我们提出外资审查机制的原因。”9月14日,欧盟委员会公布了外国直接投资审查的欧洲框架建议(Proposal for a Regulation on establishing a framework for screening of foreign direct investments into the European Union),试图建立各成员国外资审查机制均应遵守的整体框架。该框架一经公布,即引起各方热烈讨论,可能受到波及的中国企业成为讨论焦点。下文将就该框架提出的背景、内容要点及评价而展开。
      一、外资审查框架的背景
      (一)经济全球化的不平衡、保护主义的兴起
      英国脱欧‘Brexit decision’,美国大选‘Trump election’(川普的保护主义措施),加剧了一些欧盟成员国的焦虑,它们害怕欧盟对于外资的开放性得不到其它大经济体的同等对待。长久以来欧洲都有观点认为,欧盟主要贸易伙伴都有外资审查机制,比起拥有CFIUS的美国,欧盟的外资审查手段太匮乏。目前,在欧盟28个国家中,只有13个国家设有正式机制审查收购和其他投资,以评估这些交易是否对国家安全或公共政策目标构成威胁。
      (二)对于中国FDI的怀疑论
根据德国智库MERICS的数据,中国去年在欧洲的收购金额增长77%至350亿欧元,主要投资项目为欧盟大国的关键产业和科技,比如美的去年以45亿欧元的价格收购德国机器人制造商库卡(Kuka)。欧洲多国也对去年中国国有企业(SOE)远洋集团收购希腊最大港口比雷埃夫斯港也表示担忧,认为这会对欧洲主权产生侵害。另一方面,欧盟企业试图在中国进行投资时却受到诸多限制,欧盟在中国的直接投资在2016年持续下降至77亿欧元,而欧中之间一项关于扩大中国市场准入的BIA谈判进展也很缓慢。因此,欧盟越来越担心中国一方面透过国有企业收购欧盟关键技术,另一方面却严格限制欧盟投资者在中国市场的活动,来获取技术优势。
      (三)来自某些成员国的压力
      以德、法、意为代表的某些成员国要求欧盟对全球化带来的兼并挑战做出回应,采取措施使战略性行业避免被“不被期待的”外资兼并,化解对于中国在欧盟高科技制造业、能源和基础设施行业投资飙升的担忧。德国、法国和意大利从2月开始就持续向欧盟提议建立欧盟投资审查机制。德国还率先在7月通过了《德国对外经济条例》第九次修正案,对非欧盟国家投资者在德国进行的收购制定了新的审查规则。这项自7月18日开始生效的新规定,允许德国政府对直接和间接的外国收购进行更广泛的审查。
      二、框架内容要点
      这一框架旨在加强欧盟成员国之间,以及成员国同欧盟之间的协调,但由于大部分成员国不愿将权力让渡给欧盟,欧盟的意见是不具法律约束力的,成员国可按自己意愿终裁。所以这一框架在为各成员国建立FDI审查机制框架的同时保持了必要的国别灵活性,使各个成员国仍有空间考虑本国国情和合法利益,并不强制要求成员国采取或者保持外资审查机制,而是为现有或者将有外资审查机制的成员国提供一套最低的标准。根据欧盟法律程序,该框架需要得到欧洲议会和欧盟成员国批准才能生效。
      (一)EC对于FDI的审查权(Article 3.2, Article 9)
      1. 当成员国境内的FDI影响欧盟利益时,审查委员会有权以安全和公共秩序为由审查可能影响欧盟工程和项目的FDI,尤其是涉及重要研究领域、太空、运输、能源和电信领域的外资项目,并向该FDI的接受国发布意见。
      2. 审查委员会有权向该FDI接受国要求提供撰写第一款规定的意见所必需的任何信息。【Article 9该FDI接受国应及时向审查委员会和其他成员国提供该信息,且该信息应包括该外国投资者的所有权结构和实际控制人、该外国投资者的产品、服务和商业操作、该FDI接受国进行的商业操作、该投资的资金来源(在已知信息基础上)。】
      3. 审查委员会应当在合理期限内向FDI接受国发布意见,最迟不超过收到第二款规定的信息或者其他成员国抄送审查委员会的评论后的25个工作日。若发布意见需要补充信息,则应在收到补充信息的25个工作日内发布意见。
      4. 其他成员国应就审查委员会发布的意见进行沟通。
      5. 对于审查结论,新框架允许必要的国别灵活性。虽然欧盟委员会可以向该投资的接受国发布意见,但与美国CFIUS不同,该意见不具约束力,最终决定权仍由成员国自己掌握。但是该成员国必须就该意见慎重考虑并且在处理方案不一致时做出合理解释。
      (二)外资审查过程中的参考因素(Article 4)
      在以安全和公共秩序为理由审查FDI时,成员国和欧盟委员会应考虑的因素如下:
      关键基础设施,包括能源、交通、通信、数据存储、空间和金融基础设施,同时也包括较为敏感的设施。
      关键技术,包括人工智能、机器人、半导体、网络安全、空间和核技术。
      关键输入(critical inputs)的供应安全。
      接触和控制敏感信息的能力。
      投资方是否受到第三国政府控制,以及收购是否得到来自政府的资金支持。
      (三)引入“反规避(Anti-circumvention)”条款,打击借壳收购(Article 5)
盟有区内资本自由流动原则,即欧盟内部的收购是可以在此类审查中被豁免的。但一大隐忧在于,非欧盟企业在欧盟中任一成员国设立一家公司,就可以借助欧盟内部资本自由流动的便利在欧盟单一市场中自由并购。虽然德国和法国已经通过立法来监督FDI对敏感行业的投资,但欧盟成员国当中还有约半数没有正式的审查机制。如果针对这些国家的投资无法经过安全性风险评估,那么理论上就有可能对整个欧盟带来风险。所以这一条款旨在防止非欧盟投资者通过在欧盟成员国设立空壳公司规避外资审查程序。
      (四)最低程序要求(Article 3.1, Article6)
成员国限制外人投资不可漫无标准,框架对于成员国现有或者将有的外资审查机制提出了最低程序要求:
      1. 成员国采用的审查机制应当透明化,并公布触发审查机制的情形、审查的理由以及详细的程序规则;
      2. 成员国必须确保对不同的第三国之间不存在歧视;
      3. 成员国应该制定具体的审查和做出决定的时限;
      4. 成员国应允许投资者就审查决定寻求司法救济;
      5. 成员国应保护投资者向其披露的,包括商业秘密在内的机密信息。
      (五)成员国的通知义务和报告义务(Article 7)
成员国应当及时通知审查委员会其现有的审查机制,包括对于审查机制的修正以及任何新采用的审查机制。
成员国必须对审查委员会详细报告他们的审查机制以及后续的变化,并且就其适用问题,已被或者将被审查的FDI的信息、任何禁止或者附条件的决定、审查的理由和被审查投资的价值等汇总后编制年度报告(Annual Report)向审查委员会提交。此处值得注意的是,即使是不实行外资审查机制的成员国,也要向审查委员会提供年度报告,在其所掌握信息的基础上披露其领土内发生的FDI。
      (六)成员国合作机制(Article 8, Article10, Article 11, Article 12)
      1. 如果成员国根据本框架对FDI进行审查,应在开始审查后5个工作日内通知审查委员会和其他成员国。
      2. 当某成员国认为其它成员国境内的FDI可能影响其安全和公共秩序时,有权向该FDI的接受国提供评论(comment),并同时将该评论抄送审查委员会。
      3. 当审查委员会认为某特定FDI可能影响一个或者多个成员国的安全和公共秩序时,无论其它成员国是否已经提供了评论,审查委员会均有权向该FDI的接受国发布意见(opinion)。
      4. 当审查委员会或者成员国有正当理由认为某特定FDI可能影响安全和公共秩序时,有权要求该FDI的接受国提供撰写评论和意见所必需的任何信息。【Article 10该FDI接受国应及时向审查委员会和其他成员国提供该信息,且该信息应包括该外国投资者的所有权结构和实际控制人、该外国投资者的产品、服务和商业操作、该FDI接受国进行的商业操作、该投资的资金来源(在已知信息基础上)。】【Article 11依据本规定获取的信息只能依照要求该信息时所确定的目的使用,且各成员国和审查委员会应保护依据本规定获取的机密信息。】
      5. 评论和意见应在合理期限内向FDI接受国发出,最迟不超过收到第一款或者第四款规定的信息后的25个工作日。如果审查委员会在其他成员国提供评论后发布意见,可延长25个工作日。
      6. FDI接受国应当慎重考虑其他成员国的评论和审查委员会的意见。
      7. 各成员国应设立FDI审查联络点,成员国之间的合作应通过联络点进行。【Article 12】
      三、各方评价
      目前,这项提议已经在部分欧盟国家获得支持,德国经济部发布联合声明称德法意三国坚定支持欧盟委员会的框架。法国则认为,包括美国在内的欧盟主要贸易伙伴都有类似的审查机制,欧盟的做法并不过分。
      对于这一提议有贸易保护主义之嫌的质疑,欧盟认为新的外资审查框架只是致力于使各国的制度更加有效。但另一方面,有观点认为这一提议不过是在安全政策伪装下的保护主义,因为如果某项投资确有影响安全的可能,成员国都有权在国家层面解决,而不需要一个欧盟层面的新机制。
      芬兰等国认为欧盟层面的外资审查框架更有可能给自由贸易和开放经济政策带来不利影响。希腊、葡萄牙、爱尔兰、西班牙、荷兰以及部分东欧、北欧国家均表示反对。深陷债务危机的希腊一直期盼中国的投资能帮其摆脱困境,首个与中国签署“一带一路”倡议备忘录的欧盟国家匈牙利同样表达了对中国投资的欢迎,葡萄牙、马耳他则认为欧盟这样的提议只会吓跑投资者,荷兰和北欧三国(丹麦、挪威、瑞典)这些传统上的自由贸易国家则倾向于同包括中国在内的欧盟外投资国以双边投资协定的方式来改善双边市场准入和投资情况。9月14日,德国中国商会发表声明,对欧盟委员会加强外资审查表示不解和担忧。在德中资企业认为,欧盟设立外资审查框架,将增加外资在欧盟范围内进行投资的风险,影响中国企业今后的投资计划,并给德国和欧洲经济状态与投资环境带来持久损害。
      欧盟早已投入了大量的时间和精力与其他主要经济体协商BIAs(bilateral investment agreements),目的就在于增进市场开放的相互性。在保护主义抬头的今天,美国提倡孤立主义的背景下,欧盟更应该重审其外资审查制度,致力于推进国际经济合作、互惠互利,而非步美国后尘。
      此外,很多观点认为欧盟这一决定是针对中国,收紧中国企业在欧洲的收购限制,目的在于使中国降低自身的壁垒。在与中国的BIA谈判过程中,为欧盟引入一个新的“分析第三国在战略性行业的投资”的权力有助于督促中国增进互惠互利,解决中欧贸易不平衡的问题。但是,虽然中国企业在欧投资增长迅速,北美依然稳坐对欧投资头把交椅。[1]所以这样一个政策也不会仅仅只影响中国,还有可能在其他事务上引起争议。
      值得注意的是,即使这一框架生效,欧洲对外国投资的态度与美国相比仍然更开放。原因有二:(一)欧盟的建立脱胎于自由主义,对于外资的开放性是欧盟的关键准则之一,严格的外资审查与创建理念背道而驰;(二)根据欧盟现有法律,安全事务和一部分投资政策权限归属于成员国,有关外资审查的事务主要由成员国单独决定,成员国之间也常常就吸引外资进行竞争,所以大部分成员国并不愿意将此权力上交给欧盟,欧盟的决定即无法具有约束力。
      作者: 汤梓奕,武汉大学国际法研究所国际经济法专业研究生

分类: 国际法律政策,行业动态

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