Rob Howse:多边化的探索?日欧自贸协定投资章节初评

2017-07-10 12:52    发布人:管理员

1 (2).jpg
编者按:
       2017年7月6日,G20汉堡峰会召开之际,欧盟和日本就双方之间的经济伙伴协定达成原则上的一致(The European Union and Japan have reached today an agreement in principle on the main elements of an EU-Japan Economic Partnership Agreement)。
       就全球化而言,这似乎象征着自由贸易对民粹主义的一种反击——来自FT评论。美英建立了全球自由贸易秩序,最近又把它抛弃了。但欧盟极力推动的CETA、JEEPA,似乎又意味着西方阵营的一种分裂。
       就国际投资法治而言,JEEPA虽未敲定最后文本,但其已经显露的某些变化,可能带来国际投资法治的颠覆性变革,并昭示着多边化的未来曙光。
       纽约大学法学院的Rob Howse教授在IELP Blog发文对JEEPA进行了及时解读,武汉大学海外投资法律研究中心志愿者将该文翻译整理如下,仅供学习参考。
2.jpg
作者:Rob Howse
翻译:胡思岑 编校:宁红玲 漆彤

       日本欧盟伙伴关系协定(JEEPA)具有经济、地缘政治和法律多重维度的意义和启示。就其本身而言,投资章节的文本值得关注。日欧FTA规则似乎偏离了典型的BIT/投资者保护框架,不再侧重企业权利或特权保障,而是旨在减少投资面临的歧视性障碍。它取消了传统上投资者可以因政策改变要求全额补偿的公平公正待遇条款和征收保护条款。其法律框架更像是典型的WTO架构。
这一点在投资章节第一个实体性法律义务条款上体现的更为明显:

市场准入

  1. 任何一方不得维持或采取与投资者个人或者企业通过设立、运营涵盖投资来获得市场准入有关的下列措施,无论是在欧盟/日本的全部领土还是在部分领土范围内实施:
    a) 限制
    i) 以数量配额、垄断、专营权利或者以经济需求测试要求的形式,限制企业的数量;
    ii) 以数量配额或者经济需求测试要求的形式,限制交易或资产总额;
    iii) 以配额或者经济需求测试要求的形式,限制业务总数或者以指定数量单位表示的产出总量;
    iv) 以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式,限制外国资本的参与;
    v) 以数量配额或经济需求测试要求的形式,限制特定部门或企业可雇佣的、从事经济活动所必需且直接有关的自然人总数;
    b) 限制或要求另一方投资者通过特定类型的法律实体或合营企业进行经济活动。

       可见,该模式并不像是BIT而是像WTO服务贸易总协定(GATS)。同时,与NAFTA架构类似,缔约方可以将现有的不符措施列表,排除在承诺适用的范围之外,而非像GATS所采用的市场准入正面清单的模式。
之后是国民待遇条款和履行要求条款。
投资者经常利用传统BIT中的最惠国待遇条款(MFN)来主张东道国与第三国签订的条约中规定的更好的待遇,显然,文本中的MFN条款旨在避免投资者-国家仲裁中的“挑选条约”现象。
       JEEPA不仅禁止投资者利用MFN主张对其有利的争端解决条款(正如众多投资协定中MFN条款的遭遇一样),而且更进一步:

  1. 缔约方与非缔约方签订的其他协定中的实体条款本身并不构成本条款下的“待遇”。为进一步明确,只有在下列情况下,与此类条款有关的缔约方作为或者不作为才构成待遇并产生本条款下的违约责任:
    (i)基于本条款构成违约,而非基于其他协定中的条款;以及,
    (ii)违约对涵盖投资造成的损失并非基于利用其他协定中的争端解决条款而产生的赔偿数额的差异。

       换言之,“待遇”并不适用于其他协定中规定的不同实体性义务。关键是,欧盟和日本已经缔结的其他协定(如欧盟的CETA)中包含FET条款或者征收保护条款这一事实并不导致以MFN为理由的诉求,即要求在JEEPA下的特定争端中适用上述规则。
       在JEEPA框架下如何适用不符投资措施的公共政策例外存在某些不确定性。在当前文本中,一般公共政策例外章节适用于投资条款;该章糅合了GATT第二十条规定的例外情形,后者在WTO上诉机构已有众多案例。但文本中的括号暗示这一条款尚未完全确定;例外可能还需要根据投资章节本身来决定。
       国际投资规则的新方法或者新架构意味着什么呢?有人认为贯穿着投资自由化的主线(与投资保护相对)。正如我在近期一项研究中所表述的,运用国际法来保护投资者免受规制政策变化侵害的经济理论是脆弱的、模糊的和根本不成立的。同时,供应链既包括外部合同(贸易),也包括内部合同(投资),消除保护主义投资壁垒与遏制贸易保护主义的情形密切相关。传统BITs和投资者-国家仲裁与国际法规则在投资领域能否更具有经济合理性几乎无关。虽然整体逻辑还不错,但仍需考虑因不符措施安排或例外章节存在而引发的一种可能,即存在投资障碍受到质疑却构成合法公共政策的情形,哪怕存在歧视性因素。这一点值得讨论,正如WTO中关于当地成分要求与可再生能源等领域的工业政策的讨论所显示的那样。
       更为重要的是,欧盟和日本决心从合法性危机中的投资保护系统框架(BIT/ISDS机制)转向将GATT/WTO的基本方法扩至投资领域,在某种意义上加强TRIMS协定和GATS (模式三)。这会是WTO框架内投资规则多边化的第一步吗?尽管有在日内瓦发起投资便利化议程的尝试,但主要的发展中国家如印度对此持怀疑态度。问题是,是否通过剔除FET条款和征收保护条款,就完全意味着与之前拥有殖民主义或者新殖民主义起源的投资体制决裂,从而能让诸如印度之类的国家重新考虑呢?
       正如总则中所述,投资章节中有一个问题悬而未决,即争端解决事项:
       仍未达成一个整章的协议,因为投资争端问题还悬而未决。欧盟在与日本的谈判中搁置其改革中的投资法庭体系。欧盟仍然坚持不可能回到过时的ISDS机制。不可能在协定中纳入过时的ISDS条款。在接下来的几个月中双方还将进一步讨论以便达成一致。

       当然,欧盟已经正在朝着多边争端解决机制迈进;欧盟正在与加拿大联手推进多边投资法院倡议。最后的结果可能是在日内瓦真正开启多边化或者至少是诸边化的努力。发展中国家越是相信它不同于之前保护跨国公司免受管制变化的议程,越有可能使此次努力不同于几十年前失败的MAI谈判。伴随发展中国家对BITs的谴责,或者转向完全不同的条约结构(如新版本的印度BIT范本),或者重新将政府与私人投资者之间的关系定位为国内法上的关系(例如南非),他们可能会觉得投入到不带有旧体制缺陷与包袱的投资自由化的谈判中更加安全。与此同时,关心规制寒蝉效应的欧盟和加拿大的活动家们可能会提问:如果JEEPA没有FET条款和征收补偿条款也可以的话,CETA中为什么要有此类条款呢?可能,最终的路径指向日内瓦。
欧日自贸协定值得仔细研究,这只对其文本的简单解读,不过它已经明显偏离了既有的框架。未来还要继续深入探讨。

原文作者:Rob Howse
来源:IELP Blog
翻译:胡思岑 编校:宁红玲、漆彤
(译文仅供学习参考)

分类: 学术动态,行业动态,投资案例

标签: none

© 2014-05 武汉大学海外投资法律研究中心 地址:中国湖北省武汉市武昌区珞珈山 邮编:430072 由大超超开发维护