《自贸区外商投资国家安全审查试行办法》解读

2015-04-27 22:58    发布人:管理人

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  2015年4月20日,国务院办公厅发布《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》(国办发〔2015〕24号文,以下简称《办法》)。试解读如下:
  1.《办法》的出台是为了与四大自贸区施行备案制和负面清单管理模式相适应,与本《办法》同时发布的还有商务部《自由贸易试验区外商投资备案管理办法》。因此,与自贸区的改革试点地位相当,《办法》亦可视为我国新的《外国投资法》正式出台以前的一次有益的小范围尝试。
  2.首次用“敏感”一词来概括安审范围(第一条第一句话“总的原则”)。此前,发改委在2014年的《境外投资项目核准和备案管理办法》中亦使用了“敏感国家和地区”并列举了五大敏感行业。但在《外国投资法草案》中,“敏感”一词仅出现一处(第57条“对重点、敏感国防设施安全的影响”)。《办法》中则广泛使用“敏感”一词来描述投资主体、对象、行业、技术、地域。看来,下一步要纠结的问题就是何谓“敏感”了!
  3.《办法》第一条第一款的“安审范围”列举了“敏感”的行业、对象、地域、技术,但未列举“敏感”的投资主体,由于这一缺憾,外国政府控制投资者将无从得知其投资是否会受到特殊“关照”。为限缩安审范围,该款在列举行业、对象时还使用了“重要”、“重大”、“关键”等限定词。外国投资仅涉及所列举范围尚不足以引发安审,该款规定了接受安审的另一必要条件即“取得所投资企业的实际控制权”。
  4.关于实际控制权,《办法》规定了4种标准,前两个是股权标准(投资者及其关联方股权合计超过50%,或数个外国投资者股权合计超过50%),后两个分别涉及持股不足50%但足以对公司决议或重要事项产生重大影响的情形。内容与《外国投资法草案》第18条“控制”标准相当,不过,《草案》在后文中有补充说包括本数即50%,《办法》中则没有这一补充。(在提交给商务部的修改意见中,我曾指出在条文中直接说明“以上”用语是否包含本数是有好处的,免得别人还要去翻下文。果然,《办法》没注意到这个问题,看来刚好50%就不用查了!)
  5.第2条“审查内容”实为安审考量因素,《办法》列举了传统的国防安全、经济稳定、关键技术研发能力等内容,此外还包括“社会基本生活秩序”、“文化安全”、“公共道德”和“网络安全”。不过,“社会基本生活秩序”的表述似乎不太规范,更为常见的表述为“公共秩序”。正如我在“外资国家安全审查立法中的若干重要问题”(《中法评》2015第1期)一文中所言,对国家安全的内涵进行适当扩充、探索符合中国国情的安审重点,是有必要的,网络空间、文化安全的纳入,似乎印证了这一点。
  6.自贸区安审工作,仍由部际联席会议承担,自贸试验区管理机构仅在日常程序中予以配合。
  7.第4.2条“外商投资金融领域的安全审查另行规定”,表明统一安审制度仍任重道远。

附《办法》全文如下:
国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知

  国办发〔2015〕24号

  各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》已经国务院同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  国务院办公厅

  2015年4月8日

  (此件公开发布)

  自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法

  为做好中国(上海)自由贸易试验区、中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区等自由贸易试验区(以下统称自贸试验区)对外开放工作,试点实施与负面清单管理模式相适应的外商投资国家安全审查(以下简称安全审查)措施,引导外商投资有序发展,维护国家安全,制定本办法。

  一、审查范围

  总的原则是,对影响或可能影响国家安全、国家安全保障能力,涉及敏感投资主体、敏感并购对象、敏感行业、敏感技术、敏感地域的外商投资进行安全审查。

  (一)安全审查范围为:外国投资者在自贸试验区内投资军工、军工配套和其他关系国防安全的领域,以及重点、敏感军事设施周边地域;外国投资者在自贸试验区内投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化、重要信息技术产品和服务、关键技术、重大装备制造等领域,并取得所投资企业的实际控制权。

  (二)外国投资者在自贸试验区内投资,包括下列情形:

  1.外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业。

  2.外国投资者通过并购方式取得已设立企业的股权或资产。

  3.外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。

  (三)外国投资者取得所投资企业的实际控制权,包括下列情形:

  1.外国投资者及其关联投资者持有企业股份总额在50%以上。

  2.数个外国投资者持有企业股份总额合计在50%以上。

  3.外国投资者及其关联投资者、数个外国投资者持有企业股份总额不超过50%,但所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。

  4.其他导致外国投资者对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。

  二、审查内容

  (一)外商投资对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设施的影响。

  (二)外商投资对国家经济稳定运行的影响。

  (三)外商投资对社会基本生活秩序的影响。

  (四)外商投资对国家文化安全、公共道德的影响。

  (五)外商投资对国家网络安全的影响。

  (六)外商投资对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

  三、安全审查工作机制和程序

  (一)自贸试验区外商投资安全审查工作,由外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议(以下简称联席会议)具体承担。在联席会议机制下,国家发展改革委、商务部根据外商投资涉及的领域,会同相关部门开展安全审查。

  (二)自贸试验区安全审查程序依照《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发〔2011〕6号)第四条办理。

  (三)对影响或可能影响国家安全,但通过附加条件能够消除影响的投资,联席会议可要求外国投资者出具修改投资方案的书面承诺。外国投资者出具书面承诺后,联席会议可作出附加条件的审查意见。

  (四)自贸试验区管理机构在办理职能范围内外商投资备案、核准或审核手续时,对属于安全审查范围的外商投资,应及时告知外国投资者提出安全审查申请,并暂停办理相关手续。

  (五)商务部将联席会议审查意见书面通知外国投资者的同时,通知自贸试验区管理机构。对不影响国家安全或附加条件后不影响国家安全的外商投资,自贸试验区管理机构继续办理相关手续。

  (六)自贸试验区管理机构应做好外商投资监管工作。如发现外国投资者提供虚假信息、遗漏实质信息、通过安全审查后变更投资活动或违背附加条件,对国家安全造成或可能造成重大影响的,即使外商投资安全审查已结束或投资已实施,自贸试验区管理机构应向国家发展改革委和商务部报告。

  (七)国家发展改革委、商务部与自贸试验区管理机构通过信息化手段,在信息共享、实时监测、动态管理和定期核查等方面形成联动机制。

  四、其他规定

  (一)外商投资股权投资企业、创业投资企业、投资性公司在自贸试验区内投资,适用本办法。

  (二)外商投资金融领域的安全审查另行规定。

  (三)香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者进行投资,参照本办法的规定执行。

  (四)本办法由国家发展改革委、商务部负责解释。

  (五)本办法自印发之日起30日后实施。

作者:武汉大学海外投资法律研究中心 漆彤

供稿人:李建坤

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