投资条约中的争端解决:如何平衡投资者和东道国权利

2015-01-30 17:07    发布人:管理员

  投资者-国家仲裁(investor state arbitration,ISA),曾被认为是保护外国投资者免受发展中国家任意性政府行为的有效手段。近几年,东道国的立法频频受到该仲裁机制的挑战,引发国际社会重新思考东道国公共利益立法权与外国投资者私人财产权的平衡问题。
  目前对于ISA制度,国际社会存在三种态度:反对者主张退出ICSID公约,支持者继续扩大ISA的适用范围,改革者试图改良传统投资规则,重新平衡投资者权利与东道国公共利益。解决这个问题的建议主要有:创设一个具有法律约束力的多边投资框架、建立跨国公司的国际监管框架、准备新的双边投资条约范本、以及一些提高ISA裁决一致性的方法(如建立多边上诉机制或者世界投资法院)。
  2015年1月出版的Journal of World Trade (Vol. 49, Issue 1)刊载了一篇题为“投资条约中的争端解决:平衡投资者和东道国权利”(Dispute Resolution in Investment Treaties: Balancing the Rights of Investors and Host States)的文章,作者(Razeen SAPPIDEEN & Ling LING HE)在文中提出平衡东道国与投资者利益的一种新路径,即东道国可以通过公共利益立法使自己豁免于外国投资者的诉讼。为此,作者比较分析了各国外资法中“公共利益”的含义以及ISA案件中对“公共利益”的解释,讨论ISA机制中公共利益例外的构建和实施路径。文章共有五个部分,第一部分介绍各国(美国、加拿大、欧盟、拉丁美洲国家、南非、澳大利亚和中国)对ISA的不同态度;第二部分比较分析了美国、中国和澳大利亚国内外资法中公共利益的含义和解释;第三部分分析与公共利益相关的ISA案件以及其影响;第四部分提出平衡投资者权利和东道国公共利益的方法;第五部分总结。
  在背景介绍部分,作者分析了ISA机制产生的原因。发展中国家从纯粹的吸引外资逐渐开始对外输出资本,发达国家逐渐被发展中国家的投资者起诉,导致发达国家开始质疑投资者-国家仲裁机制。随后作者介绍了主要国家对ISA机制的态度。选择退出IAS的国家主要是澳大利亚和一些南美国家,如玻利维亚、厄瓜多尔和委内瑞拉,这些国家已经选择退出ICSID公约并正在寻求新方法解决投资者-国家争端。支持ISA的国家中包括中国,中国在其投资相关条约中并入了范围更广的ISA条款(扩大ISA适用范围、扩大投资者和投资定义),希望借此吸引外资,增强外国投资者投资信心。折中态度的国家主要是美国和加拿大,这些国家一方面保留ISA实践,另一方面限制投资保护的范围以及ISA的适用范围,为国家预留管制空间。欧盟成员国对ISA的态度极端分化,有的国家十分支持ISA,有的国家十分反对ISA。据称ISA条款已经成为TTIP谈判的最大障碍。作者认为如果东道国为公共利益采取的措施能够豁免ISA,那么ISA将会被更多的国家接受,即使是那些选择退出ISA的国家也不例外。
  文章第二部分讨论了美国、中国和澳大利亚外国投资法下“公共利益”的含义。由于对“公共利益”缺乏统一的定义,在国内法中“公共利益”(public interest)往往与社会利益(community interest)和国家利益(national interest)混同使用。作者认为讨论国家公共利益立法豁免的前提条件是界定“公共利益”的含义以及政府行为的性质。由于在国内外资立法中难以抽象出一个普遍的“公共利益”的概念,因此需要研究重要的ISA案件中是如何解释合法公共利益或公共目的。
  第三部分讨论了重要的ISA案件(Phillip Morris v. Uruguay and Philip Morris v. Australia, Lone Pine v. Canada and Windstream Energy v. Canada, Joseph Charles Lemire v. Ukraine, Siemens AG v. Argentine Republic, Técnicas Medioambientales TECMED, S.A. v. The United Mexican States)中对公共利益的解释以及仲裁庭如何平衡投资者的合法期待与东道国管理公共利益的权利。
  第四部分提出了平衡投资者权利和东道国公共利益的两种方法。
  方法一是在投资协定中增加公共利益保护例外条款(Create a Public Interest Exceptions Clause),国家可以决定其希望能够豁免ISA机制的公共利益范围,从而保证其灵活性。随着更多国家转变为资本输出国,ISA保护海外投资的重要性增加,该方法将更具有实用性。作者认为这种方法可以为东道国提供自主权和灵活性,但是这种方法可能导致不同协议中“公共利益”的定义不同,使ISA制度更加复杂,增加成员国成本。
  方法二是修改GATT第20条和GATS第14条,在其中增加一个子项例外,然后在所有的FTA中并入上述条款。(create a standard general exception by way of a modified GATT Article XX and GATS Article XIV that will apply specifically to investment, for incorporation by reference to all FTAs)
  为此,作者设计了一个子条款文本如下:Nothing in this Chapter or Agreement shall be construed to prevent a party from adopting or maintaining measures necessary to protect legitimate public interest objectives, with respect to public health, national security, economic stability, and environment protection.
  GATT第20条和GATS第14条是WTO规则最重要的例外,大多数新签署的投资相关协议中已经并入了这两个条款,但是该条款却只适用于货物贸易和服务贸易,并没有扩展到投资领域,所以在ISA领域需要类似条款保护公共利益。作者认为,第二种方法能够降低谈判成本,提高谈判效率;也更加具体,能够统一适用,因而更具有可取性。作者认为,如果之前有这个例外存在的话,澳大利亚就可能避免与菲利普•莫里斯的平装香烟诉讼案了。
  最后作者得出结论,上述两个方法可以使国家管理公共利益的行为豁免ISA诉讼,从而保护东道国公共利益。其中第二种方法更加具体,且能够统一适用,因而更加可取。另外,第二种方法有助于促进投资相关公共利益和争端解决的法治发展,促进类似WTO贸易争端解决体系的专门性投资争议法院的形成。

  翻译整理:施小燕
  原文链接:http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2553553

分类: 中心研究

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